Abrogación del principio “Societas delinquere non potest” y necesidad -obligación- de contar con un Criminal Compliance Program.
En virtud de la entrada en vigor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, resulta sumamente importante entender la forma en como ésta se entenderá, la forma en como se puede cometer el delito y analizar las circunstancias que rodean a la atribuibilidad del resultado a las mismas.
Respecto de esta novedosa forma de responsabilidad penal de las personas jurídicas, se vislumbran diferentes acotaciones que deben de analizarse desde una perspectiva tanto utilitarista como práctica en el derecho penal mexicano. Lo anterior, a efecto de poder entender las razones por las cuales el legislador consideró que era necesario llevar a cabo un régimen especial de imposiciones de sanciones para entes colectivos.
En el presente artículo, me avocaré a analizar las perspectivas mas importantes y que a mi juicio, dan sustento a la responsabilidad penal empresarial.
Si bien es cierto que existen dos grandes teorías, entre otras, para poder analizar la forma en como se puede y debe establecer la imputación, vinculación a proceso, acusación y sentencia a las empresas, refiriéndome en el presente artículo a la teoría de autorresponsabilidad en contraposición a la teoría vicarial [o de transferencia de responsabilidad]; en primer orden, lo importante es atender al por qué se debe sancionar penalmente a las empresas por delitos que pueden cometer tanto sus stakeholders o grupos de interés de la empresa, o bien, a la empresa misma.
Para entender el por qué de la responsabilidad penal de las empresas, el cual es un tema que debe de preocupar a cada empresario, debemos de hablar desde la utilidad que representa ésta para el derecho penal, y así, poder investigar y sancionar a empresas que cometen delitos.
Para ello, debemos entender que el objetivo del derecho penal es poder ser mas efectivo desde un punto de vista de prevención del delito, sea general o especial, negativa o positiva.
Lo anterior, buscando desde un punto de vista utilitarista, disuadir[1] a las personas que no delinquen a efecto de que se mantengan en la misma línea conductual, reforzar la confianza de los gobernados en el sistema penal y evitar que las personas que ya delinquieron lo puedan volver a hacer.
El hecho de que exista la responsabilidad penal de las personas jurídicas no produce una sustitución en la responsabilidad penal individual; por el contrario, fortalece dicha vertiente e incrementa su efectividad, ya que como lo estableció el legislador, la responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad de la persona física[2]; por lo que, al no excluirla, busca aumentar su efectividad.
Otra concepción utilitarista, se debe de visualizar desde una percepción meramente empresarial y al interior de la organización, buscando siempre una debida autorregulación, ya que es más eficiente la empresa al analizar e investigar conductas irregulares en el seno de su organización, que pudiesen traducirse en la comisión de algún delito, empero no únicamente delictivas, que la propia posibilidad de que el Estado interfiera en los asuntos internos de la organización, a efecto de realizar labores de investigación al interior del ente colectivo y ejercer dentro de la misma el ius puniendi.
Luego entonces, si lo que se busca es que el gobernado no delinca, es viable considerar que las personas que laboran en una empresa se verán permeadas por el debido control en la organización, siempre y cuando la empresa cuente con debidos controles al interior de su organización, procesos y procedimientos efectivos, lo cual favorecerá en la reducción de los índices de criminalidad, tanto en el interior como al exterior de la empresa.
Por lo tanto, si una empresa implementa controles en el interior de la organización, entendiéndose éstos como políticas, protocolos, procedimientos, capacitaciones, etc., encaminados a evitar que alguno de sus integrantes delinca, realicen buenas prácticas corporativas, evitar la corrupción, todo apegado a una conducta ética empresarial; propiciará o ayudará a que los empleados conozcan que conductas son consideradas delictivas, tendrá un debido control en el interior de la empresa para detectarlas y erradicarlas, generará controles para evitar ser víctimas del delito en el interior de la empresa, así como en el exterior al celebrar contratos o establecer relaciones comerciales con terceros, ya que propiciará un mejor análisis de cada relación comercial y así, cada uno de los trabajadores será el primer filtro sobre la comisión de un delito empresarial, también, evitará que terceros se aprovechen de la falta de estos controles para obtener un beneficio indebido; y, además, en caso de que la empresa se encuentre relacionada con la comisión de un delito, estos controles ayudarán a la empresa a atenuar su responsabilidad o inclusive, eximirla por completo.
Ahora bien, ya que se entendió el por qué de la necesidad de un criminal compliance program, debemos entender que en la práctica, es necesario contar con un programa de cumplimiento efectivo, ya que esto generará mayores beneficios a la empresa, no únicamente desde el punto de la prevención del delito, sino propiciará mayor confianza con sus clientes y personas relacionadas para celebrar relaciones comerciales con mas y mejores clientes, en virtud de una correcta cultura de cumplimiento al interior de la empresa, lo que genera una disminución en cualesquier riesgo reputacional en el cual se pueda ver involucrada la empresa, ya que al contar con un debido compliance, generará certidumbre, correcta reputación y certeza sobre la empresa que lo implementó, y así, los clientes se sentirán mas cómodos y seguros para contratar con una empresa que cumple con estándares internacionales de cumplimiento y una correcta cultura ética en la organización, no perderán clientes y no se arriesgarán a celebrar contratos con terceras compañías de las cuales no se conocen sus principios y valores, lo cual, por ese simple hecho, la incertidumbre, propicia un riesgo en el cumplimiento de sus obligaciones.
Ahora bien, si entendemos la necesidad de contar con correcto programa de cumplimiento, debemos entender la forma en como la autoridad ministerial o jurisdiccional podrían valorar el mismo, y así, determinar si una persona jurídica es responsable de un hecho con apariencia de delito.
En primer orden, es importante señalar las diferencias de las dos posturas principales respecto de la responsabilidad penal de las empresas, entendiéndose éstas como la forma en como la empresa responderá ante las autoridades por los delitos que pueden cometer.
Al respecto, existe la teoría vicarial o de transferencia de responsabilidad[3], la cual refiere que, en virtud de la comisión de un delito por parte de cualquier persona física, ya sea empleado, directivo o grupo de interés, al actuar en su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, ésta transfiere y genera responsabilidad penal en perjuicio de la empresa.
Lo anterior, ya que se considera que las empresas, por si mismas, no pueden cometer delitos, debido al principio de culpabilidad que rige en el sistema penal mexicano y con ello, es necesario establecer la responsabilidad penal de una persona física y así, se generaría la responsabilidad penal de la empresa por vía de transferencia. La empresa se vuelve responsable por hechos ajenos.
Es importante señalar que, en España, la circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado de fecha 22 de enero, señaló que este modelo de responsabilidad penal es el que rige en dicho país.
Ahora bien, es importante referir que existe el modelo de Autorresponsabilidad, el cual refiere que no se genera responsabilidad penal por parte de la empresa debido a una conducta delictiva por parte de un empleado, representante, etc., en perjuicio de la empresa; sino que existe responsabilidad penal de ésta, en virtud de un indebido control en su organización, al no contar con debidos controles en el seno del ente colectivo para evitar la comisión y prevención de algún ilícito, o bien, teniéndolos, éstos no resultan eficaces para tal efecto.
Al respecto, se dictó la sentencia 154/2016 de fecha 29 de febrero, por parte del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo Español, el cual refiere que la culpabilidad de la persona jurídica resulta independiente de la de la persona física, ya que ésta, refiriéndose a la responsabilidad penal empresarial, se genera en virtud de no contar con una debida cultura de cumplimiento en el seno de su organización, no realizar debida vigilancia o controles de sus directivos o subordinados, que evitasen la consumación de algún hecho delictivo y esto, facilitó o propició la comisión de un ilícito penal.
Diversos autores han hecho críticas respecto de las dos principales teorías, las cuales se pueden resumir en lo siguiente:
Teoría Vicarial:
-Principio de culpabilidad: Al considerar que se sigue dicha teoría, afecta de forma directa dicho principio, relacionado con la responsabilidad por hecho propio, ya que al transferir la responsabilidad de la persona física a la jurídica, se establece que un ente colectivo respondería por un hecho que ésta no cometió, rompiendo claramente con el principio de personalidad de las penas, intrascendencia de éstas y responsabilidad por el hecho propio, contemplados en el artículo 22 constitucional.
-Responsabilidad objetiva: No es necesario acreditar la responsabilidad penal de la persona física para poder sancionar a la persona moral, luego entonces, por el simple hecho de no contar con un debido control en la organización, valorado objetivamente, se comete el delito, sin que se pueda verificar el dolo o la culpa en la comisión del delito, el cual únicamente puede ser llevado a cabo por una persona física.
Teoría Autorresponsabilidad:
-Principio de Acto: Consistente en que no se sanciona o valora jurídicamente el acto delictivo; sin embargo, lo que se sanciona aquí es una indebida organización, no un hecho delictivo per se, aunque se podría considerar que el delito se consuma con la omisión de contar con un debido criminal complinace program, lo cierto es que se sanciona la forma en como se organiza la empresa en su interior y no una acción o una omisión específica.
-Inobservancia de la gravedad del delito cometido: El injusto penal que se reprocha a la empresa, consiste en un defecto en su organización, por lo cual, siempre se cometerá el mismo ilícito, sin importar el delito que se le impute a la persona física. Luego entonces, el catálogo de delitos resultaría ocioso, debido a que, sin importar el delito cometido, las sanciones ya se encontrarían establecidas y con ello, sería intrascendente analizar la comisión previa de un delito y sus penas relacionadas con la persona física; es decir, no importa si la persona natural cometió una Defraudación Fiscal, un delito Ambiental o Terrorismo, ni la afectación del bien jurídico tutelado, ya que únicamente se analizaría el déficit en la organización, la inobservancia de los debidos controles y sobre ello, se aplicaría la consecuencia jurídica.
A pesar de dichas críticas, a mi punto de vista, la teoría de autorresponsabilidad es la que mas se apega a los principios constitucionales que rigen al derecho penal, además de lo anterior, la propia legislación adjetiva refiere en el Capítulo II del Título Sexto y específicamente el artículo 421 se denomina “Ejercicio de la Acción Penal y responsabilidad penal autónoma”; por lo tanto, ésta es la teoría que sigue nuestro código, a pesar que existen algunos fragmentos que podrían señalar lo contrario.
Ahora bien, si bien es cierto que existen diversas herramientas contempladas por el Derecho Administrativo Sancionador, a efecto de poder evitar violaciones a la ley en la forma en como actúa la empresa, también considero que el Derecho Penal es una herramienta que por si sola, ayuda y provoca que las empresas se comporten conforme a derecho y así, eviten cometer delitos.
Lo anterior, ya que, si bien se podría romper el principio de mínima intervención, lo cierto es que, al establecerse la responsabilidad criminal de la empresa, permea en los empresarios una necesidad de autorregularse y apegarse a un debido cumplimiento ético empresarial, lo cual estimula que el actuar de la persona jurídica, sea lo mas apegado a Derecho, y así, evitar tomar ventajas ilegales o antiéticas en cualquier materia, no solamente desde un punto de vista criminal.
Al existir esta Prevención General Negativa e implementarse en el Código Nacional de Procedimientos Penales, genera que cualquier stakeholder analice el comportamiento de la empresa hacia su interior, a efecto de verificar si es una empresa con la cual le gustaría sostener relaciones comerciales y mientras mas ética sea la empresa, mayores controles, procesos y procedimientos para la toma de decisiones implementará, así como un mayor respecto a la cultura de cumplimiento, como consecuencia, se generará mayor seguridad en los empresarios y propiciará mayor inversión a nuestro país, mayor crecimiento de las empresas y sobre todo una mejor reputación hacia el exterior, navegando siempre con la bandera de un buen competidor al cumplir con todos los requisitos legales en su nicho de mercado, así como su correcta cultura de cumplimento ético y empresarial.
Por otro lado, es debatible si la empresa puede ser sujeto de derecho penal, existen posturas a favor y en contra; empero, al establecerse por parte del legislador su responsabilidad, me parece que la discusión sería ociosa, debido a que ya se encuentra inserta en el derecho positivo mexicano, por lo que dicho análisis se tendría que llevar al punto de partida respecto de la forma en como se comete el delito.
Sin lugar a dudas, analizar un delito en su forma de comisión y vincular ésta a la empresa, resulta un tanto cuanto complicado, debido a que no se puede analizar la acción que por si misma comete la empresa y así consumar el ilícito. La persona moral no puede cometer un delito por si misma atendiendo a un delito de acción, ya que si y solo sí, una persona física podría cometer el delito de esta naturaleza; luego entonces, debemos descartar la forma de comisión mediante la acción atribuible a la empresa.
Sí se busca que la empresa cometa el delito de acción, tendríamos que considerar que la teoría que sigue el derecho penal mexicano sería la vicarial y así, podría transferirse la responsabilidad penal del sujeto activo, en su forma de comisión de acción a la empresa, realizando una mera ficción jurídica.
Los argumentos antes referidos caen en la obviedad, debido a que solo las personas físicas pueden cometer delitos de acción, como el disparar un arma de fuego o privar de la vida a una persona. La empresa pudiese cometerlos, únicamente a través de sus representantes. Pero como ya se estableció, no se debe transferir la responsabilidad de sujeto activo a la empresa y por ello, no se puede analizar mas allá está forma de comisión.
Por el otro lado, respecto de los delitos de omisión, se tendría que establecer un mandato en la ley, dicha norma preceptiva indicaría a la empresa que debe de realizar una determinada conducta y en caso de no realizarla, se consumaría el ilícito; sin embargo, se llega a la misma critica anterior.
Si bien es cierto que existe una disposición que señala que, por no contar con un programa de cumplimiento efectivo, se vuelve penalmente responsable la empresa, también es cierto que éste no se analiza, hasta en tanto se cometa un ilícito, por lo cual, no se podría considerar como delito el no contar con un programa de cumplimiento.
Se sanciona la comisión de un ilícito, al momento de cometerse un delito y no contar con un programa de cumplimiento; pero hasta en tanto, no se cometa un crimen, no se exige la obligación de contar con un criminal compliance program. Es por ello por lo que, no se puede considerar como un delito de omisión propia el no contar con un programa de cumplimiento, ya que existe la posibilidad que nunca se configure el requisito sine qua non para sancionar a la empresa, esto es, la comisión previa de un delito.
Por lo tanto, la única forma viable de que la empresa pueda cometer un delito y sea penalmente responsable, es mediante la comisión por omisión.
Al respecto, es importante señalar por qué se considera que sería la única forma de comisión por parte de la persona jurídica.
En primer orden, tenemos que aclarar que la empresa únicamente podrá ser sancionada por delitos de resultado material, excluyendo por propia definición y mandato legal, los delitos de resultado formal o de mera actividad. Lo anterior, restringe aún mas la responsabilidad empresarial.
Se le atribuirá el resultado típico a la empresa, en virtud de no haber impedido su comisión, y la forma en como tuvo que haberlo impedido, es mediante la debida observancia en el control de su organización[4].
Al establecerse el mandato legal en la legislación procesal, se le otorga la calidad de garante a cualquier empresa, a efecto de no violentar el ordenamiento jurídico.
Luego entonces, si la empresa no cuenta con un debido control en su organización[5], se consuma el tipo penal que el sujeto activo del delito primigenio haya cometido, debido a que la empresa contaba con el deber jurídico de evitarlo por contar con la calidad de garante y tener la obligación de llevar debidos controles internos, políticas y procedimientos, a efecto de evitar su comisión. Lo anterior, se traduce en la inobservancia del debido control de su organización, tal y como lo refiere el artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
En el mismo orden de ideas, es importante referir que dicha conducta puede ser cometida tanto de forma dolosa como de forma culposa, ya que se puede consumar el ilícito conociendo y queriendo no realizar un programa de cumplimiento o bien, teniéndolo, no se aplicaron correcta y debidamente los controles implantados y eso, produce la violación al deber objetivo de cuidado, lo que conlleva la consumación del ilícito de forma imprudente.
Ya que se analizaron aspectos fundamentales de la forma en como se puede fincar responsabilidad penal para las personas jurídicas, es importante señalar que se considera que no se está trasladando a la empresa la responsabilidad penal de los administradores, empleados o cualquier integrante de sus grupos de interés, debido a que en el sistema actual de responsabilidad criminal de la empresa mexicana, se sanciona a la persona jurídica como autorresponsable del ilícito, tal y como se ha hecho referencia a lo largo del presente documento.
Después de todo lo anterior, únicamente queda referirnos a que existe la obligación de los tribunales y de juristas de ir puliendo este tipo novedosa de responsabilidad penal empresarial, a efecto de solventar las dudas y evitar contradicciones en la aplicación de la ley.
Como corolario, es importante señalar al lector que los temas antes referidos no han sido examinados por nuestros mas altos tribunales, por lo cual, no se ha fijado una postura clara respecto de la criminalidad empresarial, por lo tanto, hasta que se pronuncie la Suprema Corte de Justicia de la Unión al respecto, lo anterior es un mero análisis dogmático y opiniones personales.
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[1] Una de las primeras aristas que debieran ser tomadas en cuenta para analizar esta pretendida utilidad de la imposición de responsabilidad jurídico-penal a la empresa es aquella que ha sido desarrollada preferentemente por la doctrina angloamericana bajo el término de “deterrence” o disuasión, el principal problema que debiera responder es por qué desde la prevención de delitos, o al menos desde la disuasión de su comisión, se hace necesario contar tanto con la RPE como con los instrumentos tradiciones de responsabilidad penal individual. Artaza (2013), p. 50.
[2] Artículo 421. Ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho.
El Ministerio Público podrá ejercer la acción penal en contra de las personas jurídicas con excepción de las instituciones estatales, independientemente de la acción penal que pudiera ejercer contra las personas físicas involucradas en el delito cometido.
[3] También conocido como sistema de heterorresponsabilidad.
[4] Artículo 421. Ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma
Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho.
[5] Criminal Compliance Program.
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Del Autor: GUILLERMO UROSA FLORES
Licenciado en Derecho y especialista en Derecho de Amparo por la Universidad Panamericana, Campus Ciudad de México.
Cursó las Especialidades en Derecho Penal, y Sistema Acusatorio y Juicios Orales en la Escuela Libre de Derecho.
Master en Compliance por parte de la Universidad Complutense de Madrid.
Socio del despacho Urosa Abogados, S.C.
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Linkedin: Guillermo Urosa
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